El contrato fijo discontinuo es aquél que no exige la prestación de servicios todos los días u horas. Esto sucede:
Hay dos formas de trabajo fijo discontinuo:
– el fijo y periódico que se repite en fechas ciertas indicadas en el contrato y;
– el que no se repite en fechas ciertas y está sujeto a llamamiento.
El contrato por tiempo indefinido de fijo discontinuo es únicamente la segunda forma. La primera sigue la regulación del contrato a tiempo parcial común.
La conversión de trabajador fijo continuo en fijo discontinuo constituye una novación contractual que exige consentimiento del trabajador sin que pueda llevarse a cabo por la vía de modificación del contrato.
Características del contrato
Se trata de un contrato fijo con las siguientes particularidades:
– estabilidad en el empleo
– períodos de no actividad
– derecho al llamamiento cuando la actividad se reanude.
El contrato debe formalizarse por escrito en el modelo establecido, en el que se debe indicar:
– la duración estimada de la actividad;
– la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable;
– la jornada laboral estimada y su distribución horaria, de manera orientativa.
Diferencias con los contratos temporales
En el cuadro siguiente se detallan las características especialmente diferenciadoras de uno y otro tipo de contratos.
| CARACTERÍSTICA FUNDAMENTAL DEL CONTRATO TEMPORAL | DIFERENCIA CON EL CONTRATO FIJO DISCONTINUO | |||
|---|---|---|---|---|
| TIPO DE CONTRATO TEMPORAL (1) | EVENTUAL | Responde a necesidades excepcionales o aleatorias. | Responde a necesidades que se repiten cíclicamente. | |
| OBRA O SERVICIO DETERMINADO (2) | Responde a necesidades transitorias, episódicas y sin continuidad fija. | Responde a necesidades permanentes que se repiten cada anualidad, dentro del ciclo productivo. | ||
(1) El contrato de interinidad se usa para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto o para la cobertura temporal de vacantes, mientras que el de fijo discontinuo no está relacionado con sustituciones ni con puestos pendientes de cubrir; tiene autonomía propia.
(2) El contrato fijo de obra es una variante del de obra o servicio específico del sector de la construcción, mientras que el de fijo discontinuo puede ser utilizado por cualquier sector productivo.
Empresas de trabajo temporal
Una empresa usuaria no puede contratar a través de una ETT a un trabajador fijo discontinuo. Solo puede utilizarse la intermediación de una ETT cuando la actividad es eventual y no se ha repetido cíclicamente en campañas sucesivas, pues de ser así, los trabajadores se convierten en fijos discontinuos y procede la contratación directa.
Tampoco cabe construir una figura de fijo discontinuo entre la ETT y el trabajador, ya que la actividad de la ETT no puede considerarse en forma alguna estacional, cíclica o periódica, en los términos que permiten la formalización de este tipo de contrato.
Competencias de la negociación colectiva
Los convenios colectivos de ámbito sectorial, no los de empresa, pueden acordar los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos discontinuos,así como la utilización en los contratos de fijos discontinuos de la modalidad de tiempo parcial.
Cabe también que la negociación colectiva establezca un mínimo de días de trabajo, a través de las llamadas cláusulas de duración mínima de la campaña, generalmente para permitir el acceso a las prestaciones de desempleo.
Antigüedad de un trabajador fijo discontinuo
El contrato entre las partes está vigente desde su inicio. Por tanto, a efectos de antigüedad, debe computarse todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral con inclusión de los periodos de tiempo no trabajados en cada anualidad ( TS 20-09-2016).
Ojo!!!!
En caso de indebida calificación del contrato, el cómputo de la antigüedad se produce desde el comienzo de los servicios, aun realizados con contrato eventual anteriores al reconocimiento del contrato como de fijo discontinuo ( TS 25-04-2005).
A efectos del cálculo del complemento de antigüedad, han de reconocerse los servicios prestados como trabajador fijo discontinuo a partir de la entrada en vigor del ET/95 (1-5-1995), pues es a partir de esa fecha cuando puede calificarse al trabajador como fijo discontinuo y no antes (TS 20-07-2010).
Atención !!!
1) El recibo de finiquito firmado al final del contrato relativo a una temporada no exonera al empresario de llamar al trabajador cuando comienza una nueva y si no lo hace incide en despido. 2) Una profesora de preescolar que presta sus servicios en una guardería no puede considerarse fija discontinua, sino fija ordinaria, aunque el centro interrumpa su actividad en el mes de agosto.
Obligación de llamamiento al trabajo
El trabajador debe ser llamado por el empresario cada vez que el trabajo vaya a reanudarse. Por llamamiento hay que entender tanto la orden de llamada al trabajador citándole al trabajo como la de salida o finalización de los trabajos. Esto no quiere decir que el trabajador deba ser necesariamente llamado al inicio de la temporada, sino que debe acomodarse a las necesidades de la propia actividad de la empresa (producción, climatología, circunstancias de mercado)
Normalmente el llamamiento se hace de manera paulatina y en función de las necesidades de la empresa.
Atención!!!!
Se cumple con el llamamiento si, concurriendo circunstancias objetivas de carácter productivo, se reduce el número de días de contrato sin que sea necesario realizar un expediente de regulación de empleo que solo es preciso en los supuestos de no iniciación o de cese anticipado de la campaña.
La pertinaz y reiterada actuación del empleador en no llamar al trabajador, que tiene la condición de indefinido discontinuo, obligándole a recurrir a la vía judicial para la defensa de sus intereses, constituye base suficiente para considerar que se está ante una situación de vulneración de la garantía de indemnidad por represalia, lo que determina que el despido debe ser calificado como nulo.
Orden y forma del llamamiento
El llamamiento debe hacerse según el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos. La finalidad de establecer un orden es fijar un sistema objetivo que sea previamente conocido por el trabajador para que éste pueda conocer sus derechos y, especialmente, si ha sido despedido por no haber sido llamado. Los convenios tienen una disponibilidad amplia. Así, pueden optar por la antigüedad, por criterios de reparto de empleo, o limitar la posibilidad de contratar eventuales o interinos hasta tanto no hayan sido llamados todos los fijos discontinuos. Ante la ausencia de criterios convencionales, el orden y forma llamamiento puede ser fijado por cualquier instrumento negocial utilizado por los sujetos legitimados.
Normalmente, se utiliza la forma escrita a través de censos, listas o escalafones.
Consecuencias de no acudir al llamamiento
Si el trabajador no acude al llamamiento sin causa justificada se entiende extinguido el contrato por dimisión. Sin embargo, en caso de que no pudiera acudir a la llamada por causa de fuerza mayor o por causa a él no imputable -no, si estuviera trabajando en otra empresa-, el trabajador conserva su derecho a ser llamado en las temporadas siguientes, lo que no exime a la empresa de efectuar el llamamiento.
Despido por falta de llamamiento
Si el empresario no efectua el llamamiento es posible la reclamación del trabajador en procedimiento de despido. No obstante, no toda omisión de llamamiento constituye despido, pues puede ser por error o por causas ajenas a la voluntad de la empresa, como ocurre, por ejemplo, cuando no se produce el llamamiento por la reducción del consumo y así es comunicado por la propia empresa, con la previsión de realizarlo en la próxima campaña. Tampoco hay despido si la falta de llamamiento obedece a que las prestaciones laborales requeridas por la empresa se cubren con el personal fijo y no se llama a ningún fijo discontinuo durante una campaña. El despido, en todo caso, tiene lugar cuando reanudada la actividad no se produce el llamamiento
También se califica como despido, cuando publicado y conocido el orden de llamamiento, se produce su elusión, sin que un llamamiento posterior produzca su subsanación, si el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido y sin que la desatención a dicho llamamiento tardío quepa calificarla como dimisión tácita del trabajador.
Este despido se califica como improcedente cuando en el cese de los fijos discontinuos no se respeta el criterio de mayor antigüedad fijado convencionalmente.
En todo caso, incumbe al trabajador la prueba de la falta de llamamiento, que debe ser clara e inequívoca
En el caso de que proceda la readmisión del trabajador, esta ha de producirse en la fecha en que se realice el próximo llamamiento, salvo que la sentencia se dicte en el momento en el que el trabajador debiera estar prestando servicios, en cuyo caso la readmisión ha de ser inmediata.
Por otra parte, en caso de adeudarse salarios de tramitación no deben aplicarse en el periodo en que el trabajo de temporada ha terminado .
Plazo de caducidad
El plazo de caducidad para reclamar se computa desde el momento en que el trabajador tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.
Por ello, cuando se reclama por despido tras la comunicación empresarial extintiva al finalizar la campaña, sin esperar a la falta de llamamiento, la conclusión que se impone es la de la falta de acción. Sin embargo, si al finalizar la campaña se ha comunicado claramente a los trabajadores que no van a ser llamados en la siguiente, el día inicial del cómputo del plazo comienza en ese momento. Es decir, se computa desde que se aprecia un acto concluyente del empresario dirigido a no convocarles.
Atención!!!!
En caso de que el trabajador esté en IT, el plazo se computa desde la fecha del alta médica. Se distingue, pues, el propósito extintivo del cese efectivo, prevaleciendo en general este último. No obstante, si el trabajador tiene conocimiento de que es voluntad de la empresa no llamarle para la nueva campaña, el cómputo de plazo para reclamar por despido, con independencia de que se encuentre, o no, en situación de IT, se inicia desde ese momento, debiéndose entender caducada la acción si se impugna una vez extinguido el proceso de IT.
Ante un llamamiento tardío el trabajador también puede ejercer la acción de despido, limitándose en tal caso sus consecuencias al pago de los salarios de tramitación y a la obligación de darle de alta en la Seguridad Social.